华人夫妻、白人代母，产下一个黑宝宝——代孕过程中的法律问题

华人夫妻、白人代母，产下一个黑宝宝——代孕过程中的法律问题

近日，《纽约邮报》以《我出租了我的子宫，他们差点把我的孩子也带走了》为标题报道了一件事：一对中国夫妇在尔湾找一名白人女子代孕，生下一对双胞胎，本来是一件两全其美的事，但抱回家才发现，其中一名婴儿是黑人，愤怒的中国夫妇不但要求赔钱，而且威胁把孩子送给别人。

最终，代孕妈妈通过法律途径要回了自己的孩子。

代孕过程中，法律问题“水很深”，今天我们就来详细说说这里头的陷阱。

1. 代孕的小孩归谁？

在传统的代孕方式中，存在“借精产子”或“借腹产子”的手段。也就是有生育能力的夫妻一方与婚外第三人产生性关系，从而得到孩子。在这种情况下，婚姻外的第三人是小孩生物学上的血亲，很有可能日后反悔，回头要求孩子抚养权，那这种情况应该怎么办呢？

一般来说，愿意把自己精子借给他人代孕的男人，对自己的后代并不会太负责任，也不大会日后去计较抚养权。但出借自己子宫的代孕妈妈就不同了。十月怀胎，也是孕母辛苦的十个月，期待的十个月。在这种母性的本能和孕期荷尔蒙的分泌的相互作用下，孕母往往难以接受自己的孩子一出生就要交与别人的事实，“山高水长，永不相见”。

那如果代孕妈妈反悔代孕合同，不肯交出孩子的抚养权该怎么办呢?

如上文所述，“代孕合同”在大陆的法律上是无效的，所以国内受理的代孕纠纷比较少，判决抚养权的归属也并不一致。

在2012年厦门的孕母索要抚养权纠纷中，C先生因为妻子无法生育，而通过代孕机构联系到孕母为其生下女儿。厦门法庭认定孩子法律意义上的母亲，是作为亲生母亲的孕母，而不是C先生的妻子。法庭为了便于她照顾尚在哺乳期的女儿，判决孕母获得孩子的抚养权。另外，因为求孕的男方对非婚生子女有抚养义务，判决男方承担累计64万人民币的抚养费。

但在2015年上海的祖父母索要代孕孙子女抚养权的纠纷中，法庭却判定无“血缘关系”的“抚养母亲”获得孩子的监护权和抚养权。上海市一中院认为，本案中的孩子是陈女士与罗先生结婚后，由罗先生与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随夫妇共同生活近三年之久，罗先生去世后又随陈女士共同生活达两年，陈女士与孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。换句话说，上海法院认定求孕的女方也是孩子法律上的母亲。

从两个典型案例可以看出，由于大陆的司法实践不承认代孕的合法性， 代孕合同无效，求孕夫妇也就没有合法依据成为孩子的父母。法院会以孩子的生物学意义上的父母为法律上的父母。简单来讲，精子和卵子是谁的，谁就是小孩的父母。

但是，如果求孕夫妻一方被认定为孩子的父亲或母亲，另一方也可以以继父/母的身份与孩子建立关系，和另一方共同享有孩子的抚养权。

而且，如果孕母生下孩子后，耍赖不肯交出孩子。那即使委托夫妻将她告上法庭，也没用，反而需要向孕母支付孩子成人前的抚养费。当然天下没有免费的午餐，孕母不能骗了代孕费、得了孩子、还赚了抚养费。根据中国合同法的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。也就是说，孕母因为代孕合同无效，本来就应当把代孕费返还给委托夫妇。而如果代孕母亲强占孩子，她获得的代孕酬金就属于不当得利，更应该被要求返还了。换句话说，孕母反悔就只能得到抚养费。

在现实生活中，万一代孕母亲把代孕酬金挥霍一空，那是不是就可以直接赖账不还呢？答案是否定的。即使法院查明她确实无力偿还欠债，法院也只会裁定暂时中止执行其财产，在她有财产后，还是会随时恢复执行。

2.代孕可能涉及的刑事犯罪

●遗弃罪

代孕出生的小孩如果有健康问题，或者代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，导致生下来的小孩没人抚养怎么办？如上文所述，从代孕者和代孕需求者都有抚养义务，如果他们都不要小孩，都构成遗弃罪。《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

●非法行医罪

因为《医疗机构管理条例》和《人类辅助生殖技术服务管理办法》等法律法规的严令禁止医务人员实施任何形式的代孕技术，所以参与代孕的医务人员或涉嫌非法行医罪。非法行医罪是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括医师超出其注册的执业范围的行医活动。根据《刑法》第336条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

●拐卖妇女儿童罪

代孕一旦成功，代孕者生产了婴儿后，委托代孕者就会一手交钱，一手交人。其实质是一种婴儿买卖或人口交易活动。这种以出卖为目的，收买、贩卖儿童的行为，触犯《中华人民共和国刑法》的拐卖妇女儿童罪，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

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